법과 경제

법과 경제


1. 법이란 무엇인가


(1) 자연법 또는 관습법(law)


입학시험이나 입사시험에서 동점자가 있을 경우 나이가 어린 사람을 합격시키는 관습이 있다. 반면 각급 선거에서는 똑같이 득표를 하였을 경우 연장자를 당선시키고 있다. 이러한 관습이 발달은 경제적 효율성과 관련이 있다. 입학시험이나 입사시험처럼 선발하여 일정기간 자원을 투자해야 할 경우 잔여 수명이 긴 사람에게 투자하는 것이 보다 생산적인 때문이며, 선거처럼 일정기간 능력을 발휘해야 하는 경우 연장자가 보다 생산적이라고 여길 수 있기 때문이다. 이처럼 우리의 주변이 있는 규칙을 보면 효율성을 위하여 발전된 것들이 있다.

이와 마찬가지로 법의 발달과정을 살펴보면 자원의 효율성을 위하여 발전된 법을 볼 수 있다. 이것이 관습법이다. 국가의 형성 이전부터 인류의 공동체 생활을 위하여 꾸준히 발전하여 온 법률이 관습법(law)이다. 관습법은 어떤 의도를 가지고 발전한 것은 아니다. 관습법은 오랜 시간 동안 검증되어 형성된 것이다. 관습법은 경제 거래에 관련된 규칙이 꾸준히 발달하여 법적 지위를 획득한 것으로 거래비용을 줄여서 경제 전체의 효율성을 증대시키는 역할을 행한다. 이러한 기능을 못하는 법률은 거래과정에서 적용을 기피하게 되고 자연적으로 도태된다.


(2) 제정법(legislation)


근대 사회 이후 노동, 환경, 소비자 보호 등을 위하여 의회에서 제정된 제정법률(legislation)이 있다. 이러한 법률은 어떤 목적을 가지고 입법한 사회 입법들이 대부분이다. 이들 법률들은 대부분 '공익'을 목적으로 제정되었다. 하지만 공익을 위하는 것인지 불분명하다. 무엇을 '공익'이라고 할 수 있는가. 공익의 달성은 개인의 자발적 노력으로 달성될 수 없는 것인가. 공익을 위하여 개인의 권리를 침해하거나, 이들의 재산권을 침해하는 것은 불가피한 것인가.

프랑스 인권선언에도 소유권은 불가침의 신성한 권리이지만, 법률에 의하여 공공의 필요성이 명백히 인정되고 정당한 보상이 이루어지는 경우에 제한할 수 있다고 정하고 있다. 20세기에는 복지국가의 개념이 도입되면서 공공복리를 위한 재산권의 제한이 광범위하게 도입되었다. 우리 헌법도 공공복리를 위한 재산권 행사에 대한 각종 제한을 가하고 있다.

재산권 침해로 얻게 되는 공공의 이익이 소유자가 입게되는 재산권 피해보다 크다면 사회적으로 이익이다. 그러나 공공의 이익을 위한 재산권 침해라 하더라도 이를 엄격하게 제한하지 않으면, 사회적 부를 감소시키는 과다한 재산권 침해가 발생할 수 있다. 특히 민주주의 사회에서 다수결의 원칙이라는 이름으로 소수의 재산권을 침해하는 사례가 흔히 나타난다. 또한 저소득층이나 사회적 빈곤층을 위한다는 명분으로 재산권을 제약하는 경우도 있다. 공공의 이익이 명확하게 정의되지 않는 상태에서 다수의 지지를 받았다고 재산권 침해를 허용하면, 사회적 손실이 발생할 수 있다. 나아가 재산권 침해의 본래 목적을 달성할 수 없는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 경제정의나 공공의 이익을 위한 재산권 침해라도 엄격한 요건을 통해서 허용되어야 하며, 사회적 손실을 방지하는 장치가 마련되어야 한다.

이러한 장치가 없을 경우 공익을 위한 법률은 개인의 권리를 과다하게 침해한다. 그리고 대부분 소득재분배를 가져다 준다. 즉, 특정 계층의 이익을 보호한다. 인간이 의도적으로 제정된 법률은 대부분 경제 전체의 효율성보다는 특정 계층의 이익을 보호하기 위한 것이다. 그래서 소득을 증대시키기 보다 소득을 재분배한다. 그리고 시장 경제 원칙에 어긋날 경우 의도와 달리 이들의 이익을 해치는 경우도 많다.


2. 경제란 무엇인가


(1) 경제제도의 발전


경제 제도란 인류의 공동체 생활을 위하여 꾸준히 발전하여 온 것으로 생산, 소비, 투자 등 경제 활동에 따른 거래 비용을 줄이기 위하여 오랜 세월 동안 진화한 것이다. 이러한 제도는 국가가 있기 전부터 시작되었다. 시장이 확대되면서 시장 거래를 원활히 하기 위한 규칙도 꾸준히 진화하여 제도로 발달하게 된다. 이러한 제도는 거래 비용을 줄여서 경제 전체의 효율성을 증대시키는 역할을 행한다. 국가 권력이나 법이 없어도 거래가 규칙적(regular)으로 행해지면 시장 거래를 위한 규칙(rule)이 발전한다. 국가가 있기 전에 상거래는 존재하였다. 반복적인 거래의 경우 규칙 위반에 대한 처벌이 없더라도 규칙은 자발적으로 지켜진다(self-regulating). 왜냐하면 규칙 위반자는 다음의 거래에 참여할 수 없기 때문에 거래에 참여함으로써 얻을 수 있는 이익을 상실하기 때문이다. 많은 상거래 관습은 대부분 거래의 효율성을 증대시키는 규칙이다. 제도가 비효율적이면 거래 과정에서 적용을 기피하게 되고 자연적으로 도태된다. 그래서 정부가 강제하지 않았음에도 존재하는 상거래 관습은 대부분 거래에 따른 거래 비용을 줄이는 것이다.

질서 있는 교환을 위해서는 재산권 제도(property right), 계약제도(contract), 금융제도 등이 필요하다. 그리고 근대적 시장 경제의 발달은 사적 소유권, 계약의 자유, 과실 책임의 원칙을 기초로 발달하였다. 이러한 규칙과 함께 결제 방법, 결제 통화의 공급을 위한 금융제도도 발전하였다. 또한 지역간 거래를 , 도량형 등이 정해져야 거래가 원활히 이루어진다. 또한 거래 날짜, 거래 상품의 종류, 결제 방법, 분쟁의 해결방법 등과 같은 규칙이 필요하다.

먼저 재산권 제도는 시장거래를 위해 대단히 중요하다. 재산권이 없으면 장기적인 투자가 이루어질 수 없다. 재산권이 없으면 힘든 수고의 결과를 다른 사람들이 폭력적으로 이를 강탈하게 된다. 따라서 자연채취 경제가 발달한다. 재산권이 없으면 장기적인 생산활동의 비용은 생산을 한 사람이 부담하게 되고 이익은 모든 사람에게 나누게 된다. 따라서 누구나 장기적 생산활동을 회피하게 된다. 따라서 사회적 생산을 위해서는 강제력 또는 강제 노동이 나타나게 된다. 사적 소유가 보장되고 장기투자가 이루어지면서 정착이 행하여지고 문명사회가 시작되었다. 중세 사회는 이러한 재산권의 보호와 공납이라는 상호 의존관계에 의하여 형성되었다. 영주가 농노를 일방적으로 수탈하는 관계가 아니었다. 영주의 과도한 수탈은 영주를 위해서도 효율적이지 않다. 과도한 수탈은 농노의 생산성 증대를 위한 인센티브를 줄이며, 토지를 이탈하는 농민을 증대시켜 영주의 부를 줄이기 때문이다. 재산권의 보호되어야 개인은 자유롭게 생산활동에 종사할 수 있고, 사회적 생산을 위한 자발적 협동이 가능하다. 자유 사회는 재산권을 기초로 한다.

계약법은 개인간의 자발적 약속을 실형하기 위하여 필요하다. 시장경제에서는 자율적인 거래 질서가 등장한다. 그리고 거래를 담보하기 위한 다양한 거래 관행이 나타난다. 거래 시 적절한 보증금(Deposit of Security)을 요구하거나 비록 강제적이지 않지만 모든 거래 당사자가 지켜야 할 관습이나 관행을 강구하게 된다. 관습이나 관행은 비록 강제력이 없지만 이를 지키지 않으면 다음 거래에서 배제될 것이므로 단기적인 이익을 극대화하고자 하는 경우가 아니라면 암묵적으로 지키게 된다. 시장이 확대되면 계약의 규칙이 있어야 효율적 거래가 가능하다. 신뢰를 통한 계약의 보증은 각 거래자의 신용을 평가하거나 보증금을 관리하는데 비용이 들며 일회적 거래의 경우 거래를 담보할 방법이 필요하다. 이 때 계약법은 거래가 원활히 이루어지도록 함으로써 거래에 따른 비용을 줄여준다.

마지막으로 불법행위법은 거래나 계약의 예상하지 못한 손실이 발생하였을 때 적용하기 위하여 발전한다. 즉, 위험의 분담의 방식을 정한 것이다.


(2) 시장경제와 경제적 효율성



3. 법 경제의 관계


(1) 법과 경제


절도 사건의 처벌에 있어서 법적 관심과 경제적 관심은 다르다. 법은 절도 피해자의 손실만큼 범인이 처벌을 받도록 하는 것이 형평에 맞는 것으로 범인에 대한 처벌에서 손실의 대소가 영향을 준다. 그러나 경제적으로는 절도 피해자의 손실에 관심이 없다. 경제적 관심은 절도 행위라는 비생산적인 행위에 자원이 투입되었을 뿐 아니라 절도를 막기 위한 방범 활동에 사회적 비용이 지출되는 점이다. 어떻게 하면 이러한 사회적 비용을 최소화할 것인가에 관심을 가지고 있다.

법은 이미 발생한 사건을 어떻게 처리하는 게 정의로운가에 관심이 있다. 법은 정의의 관점에서 이미 발생한 사건을 어떻게 처리할 것인가에 관심을 가진다. 이것이 법적 관심이며 법률적 사고(legal mind)이다. " 사회를 바로 세우는 것은 정의이다. 정의란 무엇인가. 그것은 같은 것은 같게(treat like cases alike), 또 다른 것은 다르게(treat different cases differently)라는 전통적 정의 개념에 단적으로 나타나듯이 평등 내지 공정이며, 법은 이러한 정의의 실현을 그 이념으로 한다. 결국 법은 정의를 실현함으로써 사회를 결속시키는 힘이 된다." ( 허영섭 저, 법이 서야 나라가 선다, p.38)

그런데 정의란 대단히 불분명하기 때문에 시대의 상황이나 일반인의 감정적 판단에 의하여 법이 제정되거나 적용되는 경우가 많으며 상식적 판단을 법률적 판단의 근거로 삼기도 한다. 그런데 법 감정에 따라 법을 집행하는 것은 법 집행자의 자의적 판단이 개입할 여지가 많아서 일관성이 결여되기 쉽다. 법 집행이 일관성을 잃게 되면 법을 준수하기 보다 자신에게 유리한 법 집행이 이루어지도록 노력할 것이며 결국 법을 준수하고자 하는 사람이 줄어든다. 또한 법이 자신에게 부당하게 적용되었다는 느낌을 가지게 된다.

이에 비하여 경제는 장래에 미칠 효율성에 관심을 가지고 있다. 경제는 효율성의 관점에서 미래 사건에 미치는 영향에 관심을 가진다. 이미 발생한 사건은 경제적으로 보면 이미 그 비용을 사회적으로 지불한 것이다.


(2) 사회정의와 경제적 효율성


법의 이념인 정의라는 용어는 여러 가지 경우로 쓰인다. 첫째, 평등, 형평 등 경제적 평등을 나타내는 의미로 쓰인다. 그러나 분배의 불평등에 대하여 정확히 정의하기가 힘들다. 여건과 시대에 따라 정의가 다르며 실질적인 불평등과 단순히 비용의 차이를 반영한 불평등은 구분된다. 둘째, 경제적 효율성의 개념으로 쓰인다. 적절한 대가를 지불하지 않고 물건을 가져가거나 부당이득(unjust enrichment)을 비난하는 것도 결국은 효율성에서 출발한 것이다. 자원이 희소한데 이를 낭비하는 행위에 대하여 이를 비도덕적으로 비난하는 것은 놀라운 일이 아니다. 셋째, 효율성 개념 이상의 의미로 쓰이는 경우가 있다. 자살 계약, 인종 및 종교적 차별, 절망적 상태에서 가장 허약한 승객에 대한 식인 행위, 낙태, 입양아를 사고 파는 행위, 죄수에게 위험한 의학실험에 참여하도록 하는 행위 등은 비효율적인 것은 아니지만 불의(unjust)로 비난받는 행위들이다.

이처럼 사회정의란 대단히 정의하기 어려운 것으로 동시대인의 정서적 판단에 의하여 잣대가 결정되는 경우가 많다. 그런데 법이 사회정의를 실현한다고 하지만 법률의 주요 내용(doctrine)은 경제적 효율성을 증대시키기 위하여 진화된 것이다. 관습법이 이를 잘 보여준다.

법이 경제에 미치는 절대적 영향력에도 불구하고 아직 검증되지 않은 많은 경제 관련 법률들이 제정되고 있다. 나아가 적극적인 입법을 통하여 사회 복지를 실현하고자 하는 움직임도 있다. " 법은 입법자의 주관적 의도와 시대적 배경 내지 시대 사조를 반영하여 만들어지는 것이므로, 이러한 법을 적용하려 할 때 입법자의 의도와 입법 당시의 사조를 충실하게 고려해야 할 경우도 있겠지만, 때로는 입법자가 미처 예상하지 못한 의미를 부여해야 할 경우도 있습니다. 법관은 법을 해석하고 적용함에 있어서 형식적이고 개념적인 자구 해석에 얽매이지 말고 그 법이 담보하는 정의가 무엇인지를 헤아려 정의 실현의 방향으로 의미를 부여해야 하며, 이를 위해 필요한 한도 내에서 법규정의 의미를 과감하게 확대 해석하거나 축소 제한 해석을 함으로써 실질적인 법 창조 기능을 발휘해야 합니다." ( 허영섭 저, 법이 서야 나라가 선다, p.89)

그러나 입법은 국회의 제정과정에서 이를 견제할 수 있지만 법관의 사법적 판단은 이러한 견제 장치 없이 새로운 법률이 제정되는 것과 같다. 법관의 판단에 한계가 존재하며 법의 효과를 정확히 예측하기도 어렵다. 따라서 경제 관련 소송에 있어서 당사자의 계약을 존중하고 보수적으로 적용하여야 한다.

법은 엄격하고 보수적으로 과거의 판례에 충실해야 하며 법관의 적극적 판결을 통한 개혁은 법률의 실패( law failure) 라는 결과를 가져다 줄 가능성이 많다. 따라서 법을 통하여 개혁을 달성하고자 하는 시도는 위험한 결과를 가져다 줄 수 있다. 이성에 대한 맹신을 버려야 한다. 따라서 법의 경제 개입은 최소화되어야 하며, 이성에 의한 타율적 질서를 맹신해서는 안 된다.

국가 권력의 부당한 침해로부터 개인의 권리, 개인의 자발적 선택을 보호하기 위한 사법부의 적극적 노력은 바람직하나 개인간의 자발적 거래나 선택에 대한 개입은 부당한 권리 침해를 가져다 줄 수 있다. 따라서 개인의 선택의 자유를 증대시키는 방향, 즉 경제주체의 자율적 선택을 존중하는 방향으로 법이 발전해야 한다.




4. 법경제학의 발전


법의 경제학적 해석(economic interpretation of law) 즉 법경제학(law and economics)의 발전은 시카고 학자들의 기여에 힘입은 바가 크다. Stigler(1992)에 의하면 경제학을 법률에 체계적으로 응용하기 시작한 것은 독점 금지법의 운영과 관련하여 Aron Director부터라고 한다. 즉 Director는 당시 반트러스트법(Antitrust Law)에 명시된 시장행위 예를 들어 연계판매(tie-in sales), 특허인정 등 의 현상을 설명하는데 가격이론을 독창적으로 적용하여 후일 시카고 경제학의 독금법에 대한 연구의 기틀을 마련하였다. 그의 이러한 연구는 McGee, Telser 등이 약탈적 경쟁, 재판매가격 유지들을 연구하는데 도움을 주었다고 한다. Aron Director의 연구는 독점과 경쟁에 대해 법률이 전통적으로 대하던 방식으로부터의 결별일 뿐만아니라 그 당시 경제학자들의 산업조직에 대한 논문으로부터도 결별한 것이었다. 이 때는 주로 반트러스트법과 같은 경제관계법률에 대한 경제학적 분석이 대부분이었다. 즉 명시적으로 경제관계를 규제하는 법률에 한정되어 있었다.

Aron Director로 부터 시작된 법의 경제학적 연구는 60년대 초 Coase(1960)와 Calabresi(1961)의 연구를 계기로 재산법, 계약법, 불법행위법 등의 실체법(substance law)까지 경제학적 분석방법이 체계적으로 적용되기 시작하였다. Coase 이전에는 대부분의 경제학자들은 비시장(nonmarket)적 영역이라고 여겨지던 다른 실체법 분야에 별 관심을 갖지 못하였다. 바로 그 점이 코즈이전과 이후의 법경제학을 구분하는 중요한 차이이기도 하다. Coase는 특히 외부효과가 존재할 때 조세나 보조금이 없어도 당사자간의 거래에 의해 사적비용과 사회적 비용을 일치시킬려는 시장의 힘이 존재한다는 주장은 외부경제에 대한 Pigou적인 전통적 견해에 지대한 영향을 미쳤다. Coase에 의하면 거래비용이 존재하지 않으면 당사자간의 시장거래에 의해 모든 문제가 해결되며 법률은 자원배분에 전혀 영향을 주지 않는다. 법률이 어떻게 규정되어 있든지 중요하지 않으며 법률의 역할은 거의 없다. 그러나 거래비용이 과다하여 시장거래가 이루어지지 못할 경우 법률은 중요한 역할을 한다.

Coase 이후 시카고의 법경제학 연구는 Demsetz, Posner 등에 의해 주로 이루어졌다. Demsetz(1967)는 사적 소유권의 발전이 거래비용을 최소화하는 방향으로 발전하여 왔으며 이에 따라 재산권의 형태가 어떻게 발전되어 왔는가를 설명하였다. Demsetz는 사적비용과 사회적 비용의 괴리라는 외부효과(externality)의 분석에서 출발하여 재산권의 구조와 정의, 배상책임의 문제(liability)를 분석하였다.

시카고 법경제학의 연구는 Posner에 이르러서 보다 체계적으로 이루어지게 되었다. 즉 Posner는 법이론을 분석하여 적어도 법관이 판례를 통하여 축적하여온 관습법(common law)체계에서는 법관이 의도하든 않든 가장 효율적인 자원배분을 가져다 주는 방식으로 발전하여 왔다고 주장하였다. 그리고 자원 배분의 효율성이라는 측면에서 재산권법, 계약법, 불법행위법 등이 체계적으로 관련되어 있음을 보여 주었다.

법경제학의 발전은 시카고 경제학의 기본 전제에서 이루어졌다. 즉 인간의 행위는 가격이론이 가장 잘 설명할 수 있으며 시장에서의 자발적 거래가 가장 효율적인 자원배분을 가져온다는 믿음위에서 출발하고 있다. 모든 인간은 비록 그것이 법률을 준수하거나 또는 법률을 위반하는 행위라고 하더라도 주어진 여건속에서 자신의 이익을 극대화하고 행동한다고 여기고 있다. 따라서 결혼 이혼 간통 같은 가족 문제, 소송의 제기 판결전 화해 등의 법률 분쟁, 교통사고를 피하기 위한 안전조치와 주의력, 공해의 배출 등 에 있어서 가격이론은 이러한 행위를 분석하는 효율적인 방법이다. 법률은 이러한 행위를 하는데 지불하는 가격을 변화시킴으로써 이들 행위의 양을 변화시킨다. 시장에서의 가격을 주어진 것처럼 여기고 행동하듯이 법률을 주어진 것으로 여기고 자신의 제약조건에 따라 목적함수를 극대화하고자 노력한다. 즉 각 개인은 시장의 가격수용자(price-taker)처럼 법률수용자(law-taker)이다. 따라서 법을 통한 기회비용의 변화가 원래 법이 의도하였던 결과를 가져다 줄 수 있는지 그리고 법의 목적을 어떤 방법이 가장 적은 비용으로 달성할 수 있는지 분석할 수 있다. 그리하여 법경제학은 형벌의 이론과 실제, 법행정 절차, 입법등의 법제정 및 규제이론, 법의 집행, 사법적인 절차 등에 이르기까지 분석을 행할 수 있다.

그러나 법경제학은 경제학의 분석과 다른 점이 있다. 법경제학은 시장거래에 비용이 존재하며 어떤 경우에는 과다한 거래비용으로 인해 시장거래가 이루어지지 않는 영역을 대상으로 하고 있는 점이 다르다. 바로 이점이 법경제학을 단순히 가격이론을 법률에 적용하는 것과는 다르다. 거래비용이 적다면 법률은 자원배분에 거의 영햐을 미치지 못한다. 규칙이 잘못 정해져 있더라도 거래비용이 적다면 경제주체들이 자발적 거래를 통하여 결국 자원의 사용을 개선하기 때문이다. 그러나 거래비용의 존재와 시장이 작동하기에 비용이 많이 드는 경우 법률이 중요하게 된다. 시장에 의한 자원배분이 법률에 의한 자원배분보다 거래비용이 많이 들면 법률에 의한 자원배분은 시장에 의해 교정되지 못하고 최종적인 자원사용을 결정하고 만다.

자원배분이 법률에 의하여 영향을 받게 될 경우 현재의 법률이 과연 자원배분을 효율적으로 행하도록 하고 있는가라는 문제가 중요하게 된다. 시카고 법경제학은 법률의 분석에 있어서 이러한 자원배분의 효율성의 문제를 중요시하고 있다. 즉 법률도 시장에 의한 자원배분처럼 가격이 기회비용과 같게 하여 자원배분의 효율성을 추구하는 것으로 여기고 있다. 법률의 목적은 법을 준수하는 행위든 이를 위반하는 행위든 자신의 행위로 인하여 사회적으로 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 의무나 계약의 불이행으로 발생한 손실액을 배상하게 하는 것은 법률상 의무를 지키거나 계약을 강제하도록 하는 것이 목적이 아니다. 불이행으로 인하여 발생한 기회비용을 지불하도록 하는 것이다. 불이행이 기회비용을 지불하고도 이익을 가져다 주는 것이라고 하면 불이행이 자원배분을 개선하는 것이고 법률은 이러한 일이 일어나도록 허용하고 있는 것이다.